Juridische zaken

door: Bert Blonk

Exceptieve toetsing

Het komt zo nu en dan voor dat een defensiemedewerker zich bij ons meldt met een besluit waartegen hij/zij bezwaar wil maken en ik vervolgens vaststel dat het besluit conform regelgeving is. De conclusie is dan dat het protest zich eigenlijk richt tegen de regelgeving waarop het besluit is gebaseerd.

De vraag is dan: is hier iets mee te beginnen? De Algemene Wet Bestuursrecht stelt als regel dat geen bezwaar kan worden gemaakt tegen regelgeving. Echter, er is in de rechtspraak een leerstuk ontwikkeld op grond waarvan dit toch mogelijk is: de zgn. exceptieve toetsing. Bij deze vorm van toetsing toetst men, in een normale Awb-procedure, de regelgeving via het besluit.

Het idee hierachter is dat wanneer regelgeving in strijd is met hogere regelgeving of algemene rechtsbeginselen, het daarop gebaseerde besluit ook onrechtmatig is.

Onlangs is over deze exceptieve toetsing een advies door het OM uitgebracht in een lopende procedure. Eén van de conclusies hieruit was dat de rechter zijn terughoudende opstelling ten opzichte van de exceptieve toetsing zou moeten herzien.

Reden hiervoor is omdat in toenemende mate regelgeving plaatsvindt op de lagere niveaus van algemene maatregelen van bestuur en ministeriële regelingen en de democratische legitimatie hiervan en controle hierop steeds zwakker worden. De rechter zou dat enigszins kunnen compenseren.

Ik verwacht niet dat dit voor de sector Defensie veel gevolgen heeft. In het sectormodel geldt de regel dat de vakcentrales moeten instemmen met wijziging van regelgeving en je ziet in de rechtspraktijk dat deze betrokkenheid van de vakbonden bij totstandkoming van regelgeving wordt aangegrepen als legitimatie daarvan. Een deugdelijke politiek-getinte afweging van belangen wordt dan geacht te hebben plaatsgevonden.

Overigens, als er sprake is van aperte onrechtmatigheid, bijvoorbeeld verboden leeftijdsdiscriminatie, dan sneuvelen de betreffende regelgeving en het daarop gebaseerde besluit waartegen men procedeert. De instemming van de vakbonden met die regelgeving is dan irrelevant.

Advertentie