Door: Martin Weusthuis


Pannenkoek is geen koek, verse maaltijden zijn geen fabrieksmatig bereid voedsel en Deliveroo is geen technologiebedrijf

Pensioenfondsen zijn verplicht pensioen uit te betalen aan werknemers van een bepaald bedrijf als dat bedrijf valt onder de verplichting van aansluiting bij dat fonds. Het kan voorkomen dat een pensioenfonds pensioenen moet uitkeren terwijl er nooit een cent premie is betaald. Die mogelijk verplichte aansluiting leidt tot hilarische en pittige discussies, zoals de pannenkoeken- en cateringdiscussie, en ‘wij zijn geen maaltijdbezorger maar een technologiebedrijf’ opvatting.

In het Nederlandse pensioenstelsel kennen we de verplichte deelneming van een werkgever aan een bedrijfstakpensioenfonds. Als de activiteiten van een bepaald bedrijf vallen onder de werkzaamheden waarvoor pensioenopbouw bij een bepaald pensioenfonds is bedoeld, dan valt de werkgever van dat bedrijf onder die verplichtstelling van dat fonds. Vaak valt zo’n pensioenfonds weer samen met een of meerdere CAO’s. Niet iedere werkgever wil onder zo’n verplicht gesteld pensioenfonds vallen, maar hij kan er als het goed geregeld is, niet onderuit. Het betreffende pensioenfonds gaat premie bij hem heffen en dat is rechtens afdwingbaar tot vijf jaar terug. Vrijstelling is alleen mogelijk als de werkgever reeds zelf een met de fondsregeling vergelijkbare pensioenregeling kent. Bedrijfstakpensioenfondsen en cao’s zijn er gekomen vanuit de sociale gedachte van een oudedagsinkomen, maar ook vanuit een bedrijfseconomische gedachte, nl. elkaar niet beconcurreren op arbeidsvoorwaarden.

In goede tijden gaat alles goed. In de laatste voor pensioenfondsen mindere tijden lees je echter steeds vaker over activiteiten van pensioenfondsen die bedrijven aan zich willen binden en over daaruit voortvloeiende rechtszaken. Pensioenfondsen zoeken actief naar bedrijven die ‘eigenlijk’ onder hun verplichtstelling vallen. Regelmatig stuiten ze daarbij op het fenomeen dat bedrijfsactiviteiten niet naadloos aansluiten op de omschrijving van werkzaamheden in de verplichtstellingsbepalingen van het fonds. Het kan in zo’n situatie zijn dat het bedrijf nog geen pensioenregeling kent, dat het zelf al een pensioenregeling heeft of dat het bedrijf reeds is aangesloten bij een aanpalend pensioenfonds. Het kan ook nog zijn dat de bedrijfsactiviteiten door de tijd zijn veranderd, dat er wordt gefuseerd of dat een bedrijf wordt overgenomen. In zo’n geval kan de verplichtstelling bij een ander fonds komen te liggen of deze komt geheel te vervallen. Dan zou zo’n werkgever zelf een pensioenregeling kunnen optuigen bij een pensioenuitvoerder naar eigen keuze of hij kan niets doen, want een pensioenvoorziening is nog steeds geen algehele verplichting in dit land.

In goede tijden bewaarden bedrijfstakpensioenfondsen de vrede en de goede omgangsvormen. De laatste tijd echter steeds minder. Het is een zaak van eten of gegeten worden. Van de tien jaar geleden nog vele honderden bedrijfstakpensioenfondsen zijn er momenteel nog geen honderd over die steeds groter worden. Zo vindt het bedrijfstakpensioenfonds Zoetwaren dat een bedrijf dat poffertjes en pannenkoeken produceert, moet zijn aangesloten bij dat fonds omdat verplichte deelname van toepassing is voor bedrijven die koek produceren. De pannenkoekproducent dacht daar echter anders over. Die vond dat pannenkoeken en poffertjes geen koek zijn. De rechter is het eens met de overweging: “De slotsom is dat pannenkoeken en poffertje niet kunnen worden aangemerkt als koek en dat pannenkoeken en poffertjes naar de aard van de verwerkte grondstoffen en/of wijze van verwerking van die grondstoffen evenmin vergelijkbaar zijn met koek”.

Als het niet kwaadschiks kan dan maar goedschiks, zal het pensioenfonds Zoetwaren gedacht hebben en het ging fusiegesprekken aan met het pensioenfonds Bakkers van de bakkers die wel koek bakken. De beide fondsen werken al langer samen en dat scheelt behoorlijk in de kosten. De fusie is nog niet geregeld, de verschillen in dekkingsgraad staan o.a. nog in de weg.

Eerder speelde een vergelijkbare zaak bij het bedrijfstakpensioenfonds voor de Vlees- en Vleeswarenindustrie en de Gemaksvoedingsindustrie (VLEP). Dat fonds vond dat een maaltijdbereider/cateraar zich zou moeten aansluiten. De cateraar sloot zich echter aan bij het Pensioenfonds Horeca & Catering. Hier was de hamvraag of de door de cateraar bereide maaltijden fabrieksmatig werden bereid. De rechter gaf de cateraar gelijk omdat deze dagelijks verse maaltijden bereidt, terwijl in de verplichtstellingsbepalingen van VLEP o.a. is opgenomen dat etenswaren niet voor onmiddellijke consumptie worden geleverd. Fuseren lijkt me hier minder voor de hand te liggen want de arbeidsomstandigheden van de vluchtige horeca en de gestage (proces)voedingsindustrie liggen ver uit elkaar.

Kort geleden speelde zo’n discussie ook bij de ‘maaltijd aan huisservice’ van Deliveroo. Het pensioenfonds Vervoer vond dat Deliveroo onder zijn verplichtstelling viel en dat al sinds de oprichting in 2015, zodat met terugwerkende kracht pensioenpremie moet worden betaald. Deliveroo zag dat anders. Dat zag zichzelf meer als een technologiebedrijf dat een platform biedt voor bestellingen. Deliveroo probeert daarmee m.i. onder iedere pensioenverplichtstelling uit te komen, omdat in de ICT sector geen verplicht gestelde pensioenfondsen werkzaam zijn. Niet geheel onbegrijpelijk gezien de vele werknemers met kortlopende contracten en de vele ZZP-ers werkzaam in die sector, en hun visie op pensioenen. De kantonrechter gaf pensioenfonds Vervoer echter gelijk, o.a. omdat het bedrijf zichzelf als maaltijd bezorgbedrijf profileert. Reeds per 1 juli 2018 kreeg Deliveroo een premienota van pensioenfonds Vervoer van op dat moment € 632.372, -. Deliveroo ontsloeg daarom per 1 juli 2018 alle werknemers in loondienst en hun contracten werden omgezet in ‘partnerovereenkomsten’, d.w.z. de bezorgers waren vanaf dat moment ZZP-er. Deliveroo gaat in hoger beroep over de verplichtstelling aan het fonds waarbij dan gelijk de vraag wordt meegenomen of die ook kan gelden voor de ZZP-bezorgers. Een belangrijke vraag in Nederland pensioenland waar steeds meer werknemers ZZP-er worden en daarmee hun pensioenpositie wordt ondergraven. Tegelijkertijd kan een werkgever failleren op de (achterstallige) premienota.

Het ABP intussen doet weinig aan landje pik. We hebben meerdere keren getracht het fonds zover te krijgen om bijvoorbeeld de overheidsorganen die voor uitvoeringsactiviteiten werk-BV’s organiseren die niet onder de ABP-verplichtstelling zouden vallen, onder de loep te nemen om te bezien of de verplichtstelling wel van toepassing is. De sectoren onderwijs en zorg bijvoorbeeld grossieren in die uitvoerings-BV’s zonder een pensioenregeling of met een eigen pensioenregeling. Ook bij Defensie zal het wel voorkomen, maar die situatie is momenteel onbekend. Maar het fonds is weigerachtig. De specifieke wettelijke verplichtstellingsbepalingen voor het ABP zouden het moeilijk maken. Dat zal zo zijn. Ik denk ook dat de kosten/baten verhouding van de inspanningen, de geschillen en rechtszaken die gaan ontstaan, en de omvang van het fonds qua premie en vermogen er iets mee te maken hebben.